CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA

O Supremo Tribunal Federal iniciou ontem (13/02) o julgamento de duas ações em que se discute se há omissão legislativa na criminalização da homofobia: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e o Mandado de Injunção (MI) 4733.

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De fato, há omissão em regulamentar, quanto à homofobia, o disposto no inciso XLI do art. 5º da CF, assim redigido: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

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No entanto, mesmo que o STF reconheça tal omissão, não poderá ele próprio “criminalizar” a homofobia.

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É que no caso da ADI por omissão, a decisão da Corte será apenas para dar “ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias” (art. 103, § 2º, CF).

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No caso do mandado de injunção, a decisão produz os efeitos previstos no art. 8º da Lei 13.300/2016, assim redigido: “Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado”.

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Quanto ao inciso II, supra, entendemos ser inaplicável ao caso por duas razões: (i) a norma constitucional não regulamentada não consagra direito fundamental (apesar de sua localização na CF), mas se trata de mandamento de criminalização (nesta perspectiva nem mesmo seria cabível, no caso, o mandado de injunção); (ii) diferentemente do que se deu no MI da greve dos servidores públicos, não se poderia utilizar, no caso da homofobia, a analogia, por se tratar de matéria penal, em que vigora a estrita legalidade.
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Fonte: @professor_carlos_alberto